Bestuurdersaansprakelijkheid
Failissement van een bedrijf. Steeds vaker worden bestuurders de door curator, door aandeelhouders of crediteuren aangesproken tot schadevergoeding. Terecht of niet? Vaak een grijs gebied.
Een directeur grootaandeelhouder van een failliete vennootschap werd door de curator aansprakelijk gehouden voor het totaal van boedelschulden, omdat hij -wetende dat het faillissement onvermijdelijk was- namens de vennootschap verplichtingen was aangegaan, die niet konden worden nagekomen. Ook had hij zich anderhalf jaar vóór het faillissement een fors dividend laten uitbetalen, dat hij had verrekend met zijn rekening courant schuld aan de vennootschap.
Vlak voor het faillissement had hij de directieauto privé overgenomen volgens de curator voor minder dan de werkelijke waarde. Op suggestie van de rechter commissaris besloten de partijen om te mediaten, waarbij een vertegenwoordiger van de bank als grootste crediteur aanschoof. Vóór de mediation stuurden de curator en de advocaat van de DGA de mediator op diens verzoek een kort overzicht van hun standpunten en argumenten.
Tijdens de mediation gaf de DGA meer inzicht in het reilen en zeilen van de vennootschap in de jaren voor het faillissement. Door tragische persoonlijke omstandigheden had hij het bedrijf niet meer de persoonlijke aandacht kunnen geven, zoals hij dat de 23 jaar daarvoor had gedaan. Hij erkende op aandringen van zijn advocaat dat hij de auto beter voor een hoger bedrag had kunnen overnemen. Er werd gesproken over ander volgens de curator paulianeus handelen en over de bewijsproblemen, die de curator zou ondervinden omdat hij kwade trouw van de DGA bij de dividenduitkering zou moeten aantonen. De curator noemde aan het einde van de eerste sessie in vertrouwen aan de mediator een bedrag, waarvoor hij de zaak wilde regelen. De mediator besprak met de DGA waartoe hij bereid was. Dat was aanmerkelijk minder. Duidelijk was echter dat zijn advocaat de risico`s veel hoger inschatte dan de DGA zelf. Er werd een afspraak gemaakt voor een tweede sessie twee weken later. Tijdens die tweede sessie werd overeenstemming bereikt voor een lager bedrag dan de curator eerder aan de mediator had genoemd, maar nog altijd substantieel meer, dan de DGA eerst in gedachten had.
De curator van een failliete (dochter)vennootschap ontdekte dat de onderneming op een ander adres werd voortgezet onder de vlag van een nieuw opgerichte andere (dochter)vennootschap. Voor de overname was niets betaald. De curator stelde de andere vennootschap, de Amerikaanse moedervennootschap en de DGA daarvan aansprakelijk. Op suggestie van de rechter commissaris werd ge-mediate.
Tijdens de mediation werd vertrouwelijk en vrijblijvend besproken wat de waarde was van de onderneming, toen deze de facto overging naar de nieuwe vennootschap. De aansprakelijkheidsvraag werd open gelaten. De aanwezigen kwamen tot een indicatie (tussen bedrag x en bedrag y). Maar de DGA stelde dat hij en zijn vennootschappen überhaupt niet in staat waren om één van beide bedragen te betalen. Afgesproken werd dat bij de volgende sessie de jaarstukken van de moeder- en nieuwe dochtervennootschap en de VS belastingaangiftes en aanslagen van de DGA vertrouwelijk op tafel zouden komen. Dat gebeurde. De curator zag dat op basis van die stukken verhaal voor de vordering van de boedel lastig zou zijn, daargelaten dat hij tegen de DGA in de VS moest procederen vanwege het ontbreken van een NL/VS bevoegdheidsverdrag. Hij stuurde niettemin de mediator met een minimum bedrag op pad om met de DGA te overleggen. Deze noemde een bedrag, dat dicht in de buurt lag van de vraagprijs van de curator. Tijdens aansluitend plenair overleg werd overeenstemming bereikt en de rechter commissaris verleende daaraan zijn goedkeuring.
Het begon met twee mediations in hetzelfde faillissement en van een B.V., die twee winkels exploiteerde.
De eerste mediation was tussen de curator en een grote crediteur (niet de bank), die pandrecht op de debiteuren pretendeerde. De vraag was of het pandrecht geldig was gevestigd. De debiteurenlijst was pas vlak voor het faillissement gedeponeerd, nadat het pandrecht op de voorraden al was uitgewonnen. Dit, terwijl in de voorafgaande jaren nimmer debiteurenlijsten waren gedeponeerd. De curator vermoedde samenspanning.
Tijdens deze mediation bleek dat dit de grootste schuldeiser was, nota bene de BV van de vader en de moeder van de DGA van de failliet Deze had de failliete vennootschap jarenlang nog financieel op de beengehouden: als verhuurder van één van de winkelpanden hadden vader en moeder de huurachterstand enorm laten oplopen. Dat deden zij omdat het een derde generatie familiebedrijf was, waarmee ze zich zeer verbonden voelden.
Ook bleek dat de voor twee dagen later geplande mediation hiermee ten nauwste samenhing. Dat betrof claims over en weer van de curator en een andere B.V., die de onderneming vóór faillissement zou hebben overgenomen. Deze B.V. betwistte dat sprake was van een complete overgang.
Het werd niet uitdrukkelijk uitgesproken, maar het was duidelijk dat de familie op de achtergrond een vinger in de pap had bij de nieuwe onderneming. Besloten werd daarom om de mediations samen te voegen tot één. Dan kon ook de mogelijke claim van de curator wegens bestuurdersaansprakelijkheid, die in de lucht hing tegen de zoon aan de orde komen.
Tijdens de volgende sessies bleek dat (ook) de nieuwe B.V. vermoedelijk door de vader en moeder (ver in de tachtig!) financieel op de been werd gehouden, wat maar ternauwernood lukte. De nieuwe onderneming had althans inmiddels al weer een huurachterstand bij vader en moeder en een regeling met de fiscus voor uitstel van betaling van OB.
Partijen discussieerden over allerlei vorderingen over en weer. Er werd in de vertrouwlijkheid van de mediation uitgebreid en openlijk gesproken over de verhaalsmogelijkheden. De vooruitzichten waren over en weer niet gunstig.
Uiteindelijk kwam door overleg, waarbij de mediator tussen de partijen heen en weer pendelde, een regeling, die tegemoet kwam aan de positie van alle partijen. Partijen streepten hun vorderingen over en weer grotendeels weg. Aan de curator werd een tussen partijen overeengekomen bedrag betaald door B.V. van de vader en moeder, nota bene de grootste crediteur in het faillissement en de enige partij in de mediation, op wie de curator geen vordering pretendeerde! Zij deden dat omdat zij er groot aan belang hechtten dat de kwestie voor eens en voor altijd voor alle betrokkenen afgelopen zou zijn.
De curator van een failliete (dochter)vennootschap ontdekte na zijn benoeming dat de onderneming op een ander adres werd voortgezet onder de vlag van een nieuw opgerichte andere (dochter)vennootschap, zonder dat voor de overname iets was betaald. Hij stelde de andere vennootschap, de Amerikaanse moedervennootschap en de DGA daarvan aansprakelijk.
Er werd op suggestie van de rechter commissaris ge-mediate, waarbij de Amerikaanse DGA zich tijdens de eerste sessie liet vertegenwoordigen door zijn advocaten. Tijdens die sessie werd de aansprakelijkheidsvraag in het midden gelaten. Immers, bij geen aansprakelijkheid zou geen schadevergoeding verschuldigd zijn. Alleen het scenario van mogelijk aansprakelijkheid was relevant. Er werd vertrouwelijk en geheel vrijblijvend besproken wat de waarde was van de onderneming, toen deze de facto overging naar de nieuwe vennootschap. De aanwezigen kwamen tot een indicatie (tussen bedrag x en bedrag y). De DGA en zijn vennootschappen waren volgens zijn advocaten echter bij lange niet in staat om één van beide bedragen te betalen. Daarop werd afgesproken dat de jaarstukken van de moeder- en nieuwe dochtervennootschap en de US belastingaangiftes en aanslagen van de DGA bij een volgende sessie vertrouwelijk op tafel zouden komen. Aldus geschiedde.
De curator bekeek de stukken buiten aanwezigheid van de andere partij, maar in aanwezigheid van de mediator. Hij concludeerde dat op basis daarvan verhaal voor de vordering van de boedel lastig zou zijn, daargelaten dat hij tegen de DGA in de VS moest procederen, vanwege het ontbreken van een NL/VS bevoegdheidsverdrag. Hij stuurde niettemin de mediator met een minimum bedrag op pad om met de advocaten van de DGA te overleggen. Toen hij hen vroeg welk bedrag hun cliënt kon “ophoesten” noemden zij een bedrag, dat dicht in de buurt lag van de vraagprijs van de curator. Tijdens aansluitend plenair overleg werd principe overeenstemming bereikt over een bedrag, onder voorbehoud van goedkeuring door de DGA en erechter commisaris. De mediator stelde als voorwaarde dat de DGA naar Nederland zou overkomen voor een gesprek met hem. Dat gesprek vond twee weken later plaats en de DGA gaf toen zijn fiat aan de regeling. Ook de rechter commissaris stemde in. Daarop werd een vaststellingsovereenkomst opgemaakt en ondertekend.