Advocaten zijn onderhandelaars

Bijna alle advocaten zijn goede onderhandelaars. Zij gaan in beginsel voor een minnelijke oplossing. De meeste kwesties weten zij op die manier voor hun cliënt tot een goed einde te brengen.

Oorzaken van mislukken onderhandelingen

Toch lukt het ondanks hun onderhandelings skills niet altijd om een oplossing te bereiken. Dat kan verschillende oorzaken hebben.

De wederpartij of diens advocaat is niet voor rede vatbaar.
De wederpartij heeft te hoog gespannen verwachtingen van de uitkomst van een eventuele procedure.
De eigen cliënt laat zich niet overtuigen dat onderhandelen beter is dan procederen.

Hoe kan de mediator de advocaat helpen?

Een mediator spreekt vertrouwelijk met de partijen en hun advocaten apart. Hij stelt kritische vragen over de proceskansen. Hij helpt de partijen om hun proceskansen realistisch in te zien. Soms komen feiten op tafel die voor de één of de ander of voor allebei een ander licht op de zaak werpen. De zaak blijkt toch iets anders en misschien minder kansrijk in elkaar te zitten.

Waar partijen en hun advocaten begrijpelijkerwijs in onderhandelingen niet het achterste van hun tong laten zien geven zij die informatie meestal wél in het vertrouwelijk overleg aan de mediator. Deze ziet daarmee kansen voor een oplossing die partijen zelf nog niet zagen.

Tips voor advocaten

Het bijstaan van de cliënt in een mediation vereist andere vaardigheden dan bij gewone onderhandelingen. Advocaten met weinig mediartion ervaring hebben wellicht iets aan de deze tips:

zoek een geschikte mediator;
bedenk en overleg indien mogelijk met de advocaat van de wederpartij aan welke criteria de mediator moet voldoen: jurist of andere discipline? Ervaring met het rechtsgebied? Kennis van de branche in kwestie? Mediation stijl (evaluatief of faciliterend of combinatie van beide).
geef uitleg aan de cliënt wat het proces van mediation inhoudt en wat de rol van de advocaat is;
bespreek vooraf met de cliënt wie aan de mediation zal deelnemen en check diens mandaat;
breng de achterliggende belangen van de cliënt in kaart en bedenk welke belangen de wederpartij zal hebben;
stel vooraf de onderhandelingsruimte vast ( A- gewenst resultaat, B- acceptabel resultaat en C- "in godsnaam dan maar" resultaat);
adviseer de cliënt over het wegloopalternatief (BAZO). (Wat is het slagingspercentage van een procedure, wat zijn de te verwachten kosten bij winnen en wat bij verliezen, hoe lang zal het duren?)
bedenk of de mediator vooraf stukken moet ontvangen en welke?
bespreek met de cliënt wat diens "opening statement" zal zijn;
bedenk met de cliënt wat mogelijk is om een goede onderhandelingssfeer te creëren. (Welk "cadeuautje" kan het ijs breken, zonder iets weg te geven? Excuses? Erkenning wat fout is gegaan? In de vertouwelijkheid van de mediation hand in eigen boezem steken? Aankondigen om tijdens of ongeacht de afloop van de mediation een bedrag te betalen, waarover geen discussie bestaat?)
Gebruik de mogelijkheid van vragen om schorsing van het plenaire overleg om met de cliënt te overleggen of met de mediator te praten;
Bedenk waarmee de mediator je kan helpen en schroom niet om dat in vertrouwelijk overleg met hem te vragen.

Literatuur:

Handboek mediation, Brenninkmeijer e.a., SDU 2017;
Winning at Litigation through Decision Analysis, John Celona, Springer Int. Publishing, 2016;
Juridische aspecten van mediation, Schutte & Spierdijk, SDU 2017;
Bankruptcy Mediation, American Bankruptcy Institute, 2016;
De advocaat in mediation, Schutte en Spierdijk, SDU 2011;
AGREED! Negotiation/mediation in the 21st century, Thierry Garby, International Chamber of Commerce, 2016;
To plead or not to plead, de advocaat als begeleider van zijn cliënt in het mediation traject, Diederen, NMI kennisreeks, 2006;
Mediation representation, Abrahamson, 2nd edition, National Institute for trial advocacy;
Mediating legal disputes, Dwight Golann e.a. American Bar Association, 2009;
Mediation Advocacy: Representing Clients at Mediation, Stephen Walker, Bloomsbury 2016;